【재결요지】 상인회에 사전 고지 등 확인 절차 없이 비상대책위원회의 상인회 해산 신청에 따라 취소한 이 사건 처분은 위법이 있다 할 것이나, 이후 직권으로 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 동일한 행정처분을 하였으므로 종전의 무효인 행정처분에 대하여 무효확인을 구할 법률상 이익이 없으므로 부적합한 청구임.
【주문】 청구인의 청구를 각하한다.
【청구취지】 피청구인이 청구인에 대하여 한 ○○○지하도쇼핑센터상인회등록취소 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건의 개요
청구인이 2011.○월○○일 “○○시 지하도상가 편의시설 등 설치조건부 사업자 ○○”에 대한 입찰○○ ○○회를 개최하자, 참가인 ○○○ 등 ○○역지하도○○센터(이하 “이 사건 상가”라 한다) 상인 ○인은 2011. ○. ○○. 비상대책위원회를 구성하였고, 2011. ○. ○○. 임시총회를 개최하여 상인회 해산을 가결 후, 2011. ○. ○. 피청구인에게 상인회 등록취소 신청을 하였다. 같은 날 피청구인은 상인회 등록취소 신청을 수리하고 청구인에게 상인회 등록이 취소되었음을 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다.
2. 청구인 주장
상인회 정관 제18조에 따르면 임시총회는 의장이 소집하며 의장이 총회를 소집하지 아니하는 경우에는 수석부회장 및 이사회에서 정한 부회장의 순으로 총회를 소집하고 이를 소집한 자가 당해 의장이 된다고 규정되어 있으나, 청구인은 2011. ○. ○○. 임시총회를 소집한 사실이 없고, 비상대책위원회에서는 정관에서 정한 절차를 따르지 않고 임시총회를 개최하였으므로 비상대책위원회의 상인회 해산결의는 중대한 절차적 하자가 있음에도 불구하고,
피청구인은 상인회 해산이 정관에 따라 적법하게 처리되었는지, 정관 제46조에서 규정한 이사회의 조정을 거쳤는지 등에 대하여 제대로 사실 확인을 하지도 않고, 비상대책위원회에서 2011. ○. ○. 상인회 해산 신청을 하자마자 사전 통지도 없이 바로 당일 상인회 등록 취소를 하였는바, 이 사건 처분은 절차적 하자가 있는 위법한 처분으로서 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
비상대책위원회에서 2011. ○. ○. 제출한 해산결의서, 임시총회 회의록, 해산동의서를 검토한 결과 서류에 하자가 없었고, 2011. ○. ○○. 개최된 임시총회의 효력 유무에 대한 논란은 청구인과 비상대책위원회의 내부적인 결정사항으로서 이 사건 처분과는 별개의 사항이며, 청구인과 상인회 분쟁에 따른 이사회의 조정결과 역시 행정청에서 확인할 수 없는 사항이다.
비상대책위원회에서 이 사건 상인회 정관 제43조의 규정에 따라 상인회원 3분의 2 이상의 동의를 얻어 임시총회에서 해산을 결의하고 상인회 해산 신청을 한 이상, 그 신청의 수리를 거부할 수는 없다고 판단되므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제65조
민법제38조
행정심판법 제13조
전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙 제12조
○○역 쇼핑센터 상인회 정관 제17조, 제18조, 제43조, 제46조
나. 판단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 관계서류에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 2007. 1. 5. 청구인을 대표로 한 이 사건 상가 상인회가 등록되었고, 이 사건 심판 청구 시점 기준 전체회원은 ○○명이다.
(나) 청구인이 2011. ○. ○○. “○○시 지하도상가 편의시설 등 설치조건부 사업자 공모”에 대한 입찰공모 설명회를 개최하자, ○○○ 등 대표상인 ○인은 2011. ○. ○○. 비상대책위원회를 구성한 후 2011. ○. ○○. 비상대책위원회 임시총회를 개최하여 참석자 ○○명중 찬성○○명으로 기존 상인회 해산안을 가결하였고, 2011. ○. ○○. 전체회원 ○○명 중 ○○명 찬성 (2/3 이상) 명부를 제출하여 피청구인에게 상인회 해산 요청을 하였다.
(다) 피청구인은 해산 요청 당일인 2011. ○. ○. 이 사건 처분인 상인회 등록 취소 처분을 하였다.
(라) 청구인은 2011. ○. ○○. 우리 위원회에 이 사건 행정심판 청구와 함께 집행정지 신청을 하였고, 2011. ○. ○○. 집행정지 신청이 인용되자, 비상대책위원회 위원장 ○○○이 2011. ○. ○○. 행정심판 참가 신청을 하였고, 2011. ○. ○○. 전체회원 ○○명 중 ○○명이 2011. ○. ○.자로 기존 상인회 탈퇴하였음을 이유로 상인회 신규 등록신청을 하였다. 한편 ○○○의 심판 참가 신청은 2011. ○. ○. 인용결정되었다.
(마) 피청구인은 2011. ○. ○. 상인회 등록취소에 따른 처분 사전(청문실시) 통지를 하고, 2011. ○. ○○. 청문을 실시하였으나, 청구인은 불참하였고, 2011. ○. ○○. 청문조서 열람기간 통지를 하였으나, 청구인은 열람신청을 하지 않았다.
(바) 피청구인은 2011. ○. ○○. 상인회 등록을 직권 취소하고, 2011. ○. ○○. 참가인 ○○○을 대표로 한 새로운 상인회 등록을 수리하였다.
(2) 이 사건 처분이 행정심판적격 여부에 대하여 살펴본다.
(가) 법 제65조 및 시행규칙 제12조에 따르면 상인회를 설립하려는 자는 지식경제부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 하며, 시장 및 상점가 안의 전체 상인(1점포에 1인을 기준으로 한다. 이하 같다)의 수가 300인 미만인 경우에는 전체 상인의 2분의 1 이상 또는 100인 이상 상인의 동의를 얻어 설립하며, 회원은 동일 구역을 업무구역으로 하는 다른 상인회의 설립에 중복으로 동의하거나 회원이 될 수 없으며, 법인인 상인회에 관하여 이 법에서 규정한 것을 제외하고는 「민법」중 사단법인에 관한 규정을 준용한다고 규정되어 있고,「민법」제38조에 따르면 법인이 설립허가의 조건에 위반하는 경우 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다고 규정되어 있다.
정관 제17조, 제18조에 따르면 회장은 총회의 의장이 되고, 임시총회는 의장 또는 이사회에서 개최를 요구한 때, 전체 회원 3분의2 이상이 동의하여 개최를 요구한 때, 감사가 긴급한 사항의 의결을 위하여 이사회의 동의를 거쳐 요청하는 경우 등의 요건에 해당할 때 의장이 소집하고, 의장이 총회의 소집을 요청받았을 때에는 그 요구를 받은 날부터 30일 이내에 총회를 소집하여야 하며, 기일 내에 의장이 총회를 소집하지 아니하는 경우에는 수석부회장 및 이사회에서 정한 부회장의 순으로 총회를 소집하고 이를 소집한 자가 당해 총회의 의장이 된다고 규정하고 있다.
정관 제43조 및 제46조에 따르면 상인회는 전체회원 3분의 2이상의 찬성으로 총회에서 해산을 의결한 경우, 주무관청에서 등록을 취소한 경우 등의 사유가 발생하였을 때에는 해산하며, 정관에 정하지 아니한 사항으로 상인회의 운영과 관련하여 분쟁이 발생한 경우에는 먼저 이사회의의 조정결과에 따르고, 이에 이르지 못한 경우에는 민법이 정하는 바를 준용하고 그 밖에 해당하는 법률, 상거래 관행을 따른다고 규정하고 있다.
「행정심판법」제13조에 따르면, 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
(나) 살피건대, 2011. ○. ○○. 비상대책위원회의 상인회 해산한 의결은 청구인이 주장하는 바대로 정관에서 정한 절차를 이행하지 않은 하자가 있으며, 피청구인이 이에 대한 확인 없이 상인회 등록 취소 신청 당일인 2011. ○. ○. 상인회 대표인 청구인에게 사전고지조차 하지 않고 곧바로 이 사건 처분을 한 것은 처분의 사전 절차를 거치지 않은 위법이 있다 할 것이다.
다만, 민법 제38조에서 "설립허가의 조건에 위반하는 경우" 주무관청이 허가를 취소할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 중소기업청의 질의회신 내용에서도 시행규칙 제12조에 따른 상인회 등록 요건을 갖추지 못한 곳은 상인회를 취소하여야 할 것으로 보이며 구청장이 직권으로 취소할 수 있다고 명시하고 있는바,
심판참가인 ○○○이 2011. ○. ○○. 상인회 신규 등록신청을 하며 상인회 회원 ○○명 중 ○○이 2011. ○. ○.자 탈퇴서를 제출한 사실이 인정되고, 피청구인이 청문실시 등 절차적 요건을 구비하여 2011. ○. ○○. 새로이 상인회 등록을 직권취소 한 이상 이는 적법한 처분이라고 판단되고,
대법원은 절차상 또는 형식상 하자로 무효인 행정처분에 대하여 행정청이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 동일한 행정처분을 한 경우, 종전의 무효인 행정처분에 대하여 무효확인을 구할 법률상 이익이 없고, 이런 경우 종전 처분을 직권으로 취소하면서 새로운 처분을 한 것으로 볼 수 있다고 판시(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두16879 판결)하였는바,
본건의 경우에도 위 판례와 마찬가지로, 이 사건 처분에 하자가 있다고 인정되더라도 피청구인이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 직권으로 다시 등록취소 처분을 한 이상, 이 사건 처분은 직권으로 취소된 것이고 2011. ○. ○○. 새롭게 등록취소 처분을 한 것이라 할 수 있기 때문에, 이 사건 처분의 하자를 다투는 것은 존재하지 않는 행정처분 내지는 실익이 없는 법률관계를 다투는 것으로, 취소를 구하는 법률상 이익이 소멸되었다고 볼 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 부적합하다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.
